酌定量刑情节之法定化研究

    法定量刑情节在刑法总则与分则中均有大量的划定,是人民法院量刑时应当考虑的重要因素。

    而酌定情节固然不是刑法明文划定的,但是对量刑的作用也不可低估,其影响力有时甚至大于法定情节。

    常见的酌定情节经由诸多的司法实践,一般以为应当包括犯罪的手段,时空及环境前提,对象,危害后果,念头,犯罪后的立场,犯罪人的一贯表现,前科等等。

    [1]但题目是,就是由于酌定量刑情节存在的广泛性,在一定程度上导致了量刑的诸多缺陷,法定情节永遥是法定情节吗?酌定情节永遥是酌定情节吗?酌定情节在具备什么样的前提下,可以甚至是应当转化为法定情节?当前理论界对此已有一定的研究。

    笔者以为,不问可知,法定情节与酌定情节虽有不同,但不是截然不同的,二者区分的标志只是形式上的,即刑法有无明文划定。

    但刑法不是一成不变的,历史已证实了这一点。

    只是二者转化的前提是需要一定的前提和司法实践时间。

    下面笔者试从酌定量刑情节之广泛性视角望有选择性的法定化,详细分析一下在具备什么前提时,酌定情节应当有选择的转化为法定情节。

    　　酌定量刑情节法定化的基础理论　　酌定量刑情节,不是法律明确予以划定的,但是根据立法精神和有关刑事政策,从审讯实践经验中总结出来,存在于案件事实当中,能够反映行为的社会危害性和行为人的人身危险性的情况,并在司法实践中推广使用的裁量时灵活把握,酌情适应的情节。

    [2]酌定量刑情节是与法定量刑情节相对的一个概念,包括犯罪念头,手段,时间,地点,对象,结果,个人情况,一贯表现和犯罪后的立场等。

    酌定情节内容长短法定性的,这也是它的本质属性;其次是范围的相对确定性,即其内容存在于一个相对确定的范围内,也就是内容必定是与犯罪构成四个方面的要素紧密亲密相关的,包括罪前,罪中和罪后的各种事实;再次是其内容能够影响犯罪人人身危害性和其行为的社会危害性程度和性质;最后它是法官在审讯时必需考虑的,即虽由法官自由裁量但也必需考虑,而不是可考虑可不考虑。

    　　(一)罪刑法定原则的基本要求　　因为我国现行刑法对酌定情节划定过于宽阔,法官的自由裁量空间之大是可以显著望出的。

    根据罪刑法定原则,法无明文划定不为罪,法无明文划定不处罚。

    罪行法定原则实行的条件便是罪行的明确性,即"划定犯罪的法律条文必需清晰明确,使人能确定了解违法行为的内容,正确的确定犯罪行为与非犯罪行为的范围,以保障该规范没有明文划定的行为不会成为该规范合用的对象."[3]罪刑法定不仅体现在定罪上,而且体现在刑罚上,各种犯罪应处什么样的刑罚,须有明文划定,刑法对刑罚的种类和适应的原则和前提,以及各种犯罪的量刑幅度等都必需作出较为明确的划定,从而防止畸轻畸重,滥用刑罚的想象。

    酌定情节的不确定性,以致法官在裁量时对于体现犯罪行为的社会危害性与犯罪人的人生危害性程度的客观事实就会无所适从,在法律没有明确划定的情况下,法官将面临应考虑哪些情节作为从宽或从重的困难,这便取决于法官的法律素质和法律意识,而我国的法官良莠不齐,再加上外部的不当干扰因素,在刑法设置留下巨大的酌定空间,笔者从法官法律熟悉和自由裁量权的弹性幅度较大的视点来对福州某区法院的一组交通肇事案件入行分析发现,同样具有交通肇事致一人死亡,负全部责任,积极赔偿,被害人家属谅解,自首情节,却分别被判处有期徒刑3年缓刑5年,有期徒刑3年缓刑4年,有期徒刑2年,有期徒刑2年缓刑3年