论特别自首及自首的种类

     修订后的我国现行刑法在总则第６７条对自首作了一般性划定。

     对此,学界已入行了比较深进地研讨,但是,对于刑法分则是否划定了自首题目,尚未引起充分正视。

     我们以为刑法分则对自首有特别划定,此即我们指陈的所谓“特别自首”。

     因为这种自首关乎自首的各类划分题目,因此拟在拙文中一并加以论述。

     一，刑法分则相关的三个条文我国刑法第１６４条第一款划定:“为谋取不合法利益,给予公司，企业的工作职员以财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑并处罚金”。

     第２款划定:“单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对直接负责的主管职员和其他直接责任职员,依照前款的划定处罚。

     ”而第３款划定:“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚”。

     刑法第３９０条第１款划定:“对犯行贿罪的,处五年以下有期徒刑或者拘役;因行贿谋取不合法利益,情节严峻的,或者使国家利益遭受重大损失的,处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严峻的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产”。

     而第２款划定:“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚”。

     刑法第３９２条第１款划定:“向国家工作职员先容贿赂,情节严峻的,处三年以下有期徒刑或者拘役”。

     而第２款划定:“先容贿赂人在被追诉前主动交待先容贿赂行为的,可以减轻处罚或者免除处罚”。

     对于上述三个条文所划定的,犯罪人“在被追诉前主动交待”其犯罪行为的,“可以减轻处罚或者免除处罚”,如何理解呢?在目前的著述中未见到对这一题目的明确解释。

     最高人民法院《关于处理自首和立功详细应用法律若干题目题目解释》(以下简称高法《关于自首和立功的解释》)对此也未予明确界说。

     为了准确理解和贯彻刑法中的自首轨制,上述题目不容归避,急需作出明确的归答。

     二，刑法分则划定了特别自首我们以为刑法第１６４条第３款，第３９０条第２款和第３９２条第２款系刑法分则关于特别自首之划定。

     主要理由如下:１.所划定的行为符合自首的本质特征。

     三个相关条款对于该类行为描述，措词及处理均为一个模式;此即“犯罪人在被追诉前主动交待其犯罪行为的,可以减轻处罚或者免除处罚”。

     而犯罪人在被追诉前主动交待其犯罪行为的,表现为下列情况:(１)犯罪人犯罪后,主动投案并如实供述自己的罪行。

     这种情况符合刑法第６７条第１款的划定,属于典型的自首。

     (２)犯罪人犯罪后因为他罪被司法机关或群众强制其回案主动交待了所犯的未被司法机关把握的属于刑法分则三个相关条款划定的犯罪,这种情况符合刑法第６７条第２款的划定,应该以自首论。

     以上两种情况,假如没有刑法分则三个相关条款的特别划定,合用刑法第６７条完全可以作出相应的处理。

     现在,因为有了刑法分则的特别划定,根据特别法优于一般法的原则,应该合用刑法分则加以处理。

     从纯粹语义角度拆析,“犯罪人在被追诉前主动交待其犯罪行为”,还存在第三种情况,此即犯罪人在被动回案后如实交待其犯罪行为。

     这种情况属于坦白而非自首。

     实在,刑法分则三个相关条文所划定的行为类型不包括上述情况。

     对刑法分则的这一划定的拆解,要结合“假定”和“处理”两个部门入行阐释。

     法律规范有其独特的规范结构和解释方法,处理部门通常对假设部门的涵义起着一定的制约作用,欲求假设部门的真正涵义需要联系处理部门的划定。

     就我们所列举的刑法分则三个相关条款的划定来说,处理部门的划定是“可以减轻或者免除处罚”,这就意味着被动回案的情况被排除在外了。

     我国刑法总则没有划定坦白轨制,从立法精神上说,对自首犯与坦白犯不会划定同样的刑事责任,更不能让个别坦白犯得到比一般自首犯更加宽大的处理。

     ２.所划定的刑事责任对特定自首犯作出处理。

     我们以为,从刑事责任上分析,刑法分则相关三个条文对所划定的行为设立的刑事责任,属于对自首犯刑事责任的划定。

     刑法第６７条划定:“对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。

     其中,犯罪较轻的,可以免除处罚”。

     而按照刑法第１６４条第３款，第３９０条第２款和第３９２条第２款的划定,犯罪人在被追诉前主动交待其犯罪行为的,“可以减轻或者免除处罚”。

     两比拟较,刑法分则相关三个条文所划定的刑事责任与自首犯的刑事责任基本上是一样的,甚至更轻。

     按照刑法第６７条的划定,对于自首犯,“犯罪较轻的,可以免除处罚”。

     言下之意,对于犯罪较重的,则只能是“可以从轻或者减轻处罚”,但不“可以免除处罚”。

     何谓“较重的犯罪”?理论上有不同的熟悉,迄今还没有立法解释和司法解释。

     但是,高法《关于自首和立功的解释》对“重大犯罪”作出了解释,此即:“所称重大犯罪，重大案件，重大犯罪嫌疑人的尺度,一般是指犯罪嫌疑人，被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省，自治区，直辖市或者全国范围内有较大影响等情形”。

     参照该尺度,刑法第３９０条第１款划定的情节特别严峻的行贿罪,法定刑为１０年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产”。

     则情节特别严峻的行贿罪当属于重大犯罪或较重的犯罪之列。

     对于犯了情节特别严峻的行贿罪的人来说,假如犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行,按照刑法第６７条第１款的划定,认定为自首,“可以从轻或者减轻处罚”。

     但是根据刑法第３９０条第２款的划定,“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚”。

     孰轻孰重,一目了然。

     从刑事责任轻重的角度上分析,刑法第１６４条第３款，刑法第３９０条第２款和刑法第３９２条第２款的划定,合乎法理和立法原旨的解释,只能系关于个罪自首的特别划定。

     假如将之释为关于坦白题目的划定,就会泛起对这几个罪的坦白行为的从宽处罚程度高于自首行为的悖论。

     ３.符合特别自首的立法通例。

     对于自首题目于刑法总则和刑法分则中作出双重划定的立法模式,中外刑法中都存在。

     该模式特点是,刑法总则对于自首的划定属于概括性的一般划定,刑法分则对于自首的划定属于个别性的特殊划定。

     然而刑法分则的划定并不是对刑法总则划定的简朴重复或照应,而是具有特殊的功用,此即:刑法分则划定的特别自首,在处理上其宽大处罚的程度要大于刑法总则上的一般自首。

     [i]譬如１９７４年日本《修正刑法草案》,在总则中对一般自首的划定是:“(１)犯罪后在侦查机关发觉前自首的人,可以减轻刑罚,在侦查机关发觉后自首的人,也同样可以减轻处罚。

     (２)告诉，告发或者哀求乃论的罪,假如罪犯向有告诉权，告发权或哀求权的人自首的,也同样合用前项划定”。

     此外,日本刑法分则还有近１０个条文对某些详细的犯罪的自首作出了划定。

     例如刑法分则第１２１条划定:“犯前二条罪的人,在实行暴动前自首的,免除其刑。

     ”这里所说的二条罪,一为刑法第１１９条划定的准备与阴谋内乱罪;另一为刑法第１２０条划定的资助内乱，内乱未遂和准备与阴谋内乱罪。

     刑法第１２７条划定的准备与阴谋擅自对外国行使武力罪，刑法第１６８条划定的准备骚乱罪和刑法第２０１条划定的准备劫持飞机，舟舶,劫持航空器罪等，也有类似的划定。

     在刑法修订之前,我国刑法除了在总则中对自首作出划定之外,一些单行刑法和附属刑法也有关于自首的特别划定。

     好比《关于惩办贪污贿赂罪的增补划定》第２条划定:“个人贪污二千元不满五千元,犯罪后自首……的,可以轻减处罚,或者免于刑事处分”;第８条第３款划定:“行贿人在被追诉前,主动交代行贿行为的,可以减轻处罚,或者免予刑事处分”。

     《中华人民共和国安全法》第２４条划定:“犯间谍罪自首……的,可以从轻，减轻或者免除处罚”;第２５条划定:“在境外受胁迫或者诱骗参加敌对组织,从事危害中华人民共和国国家安全的流动,及时向中华人民共和国驻外机构如实说明情况的,或者进境后直接或者通过所在组织及时向国家安全机关或者公安机关如实说明情况的,不予追究”。

     按照这些特别划定,自首从轻或者减轻处罚非但不受“犯罪较轻”的限制,而且还可以“免于刑事处分”或者“免除处罚”,甚至“不予追究”,显然这些划定对自首的从宽程度大于１９７９年刑法第６３条对自首犯刑事责任的划定。

     ４.符合与所划定的三种犯罪作斗争的实际。

     众所周知,行贿罪，先容贿赂罪,一般是在诡秘的，局外人无法知晓的情形下入行的,而且因为利益相关,犯罪人去去订立攻守明盟或均坚不吐实,致使该类案件在侦破，审理上存在一定的难度,甚至因为无法获取必要的，充分的证据而不得不撤销立案，不了了之,任凭犯罪分子逃出法网。

     因此刑法分则对这类犯罪的自首作出特别宽大处理的划定,对于有效地惩办和预防这类犯罪有着积极的意义,也是我国立法上坚持原则性和灵活性同一的生动体现。

     三，自首种类之争议关于自首的种类题目,中外学者各持己见,意见纷呈,人们根据不同的尺度,提出了关于自首的各具特色的种类,但都还值得入一步研究。

     在国外,刑法学者将自首分为若干种类。

     根据刑法的划定,有的人把自首分为“一般自首”和“特别自首”。

     “一般自首”划定于刑法总则中,是针对一切犯罪而言的。

     “特别自首”划定在刑法分则中,只限于对特定的犯罪合用。

     从犯罪人所主动告知犯罪的特点和告知罪行对象的不同,有的人把自首划分为“首服”，“自首”和“别首”三种。

     “首服”,亦称“自服”,是指犯有亲告罪者向有告诉权之人主动认罪,同意其告诉的行为。

     “自首”,是指犯罪未被发觉前自动投案,并主动向官方(主要是公安，检察，审讯机关)告知自己所犯罪行。

     “别首”,则是指犯罪分子虽因某罪而被传讯，采取强制处分,或已被判刑,但又主动供述了尚未被发觉或未查明作案人的其他不同种类的罪行的行为。

     [ii]以上观点对于我国学者关于自首的种类划分有一定的影响。

     在海内,学界关于自首种类的观点,可以区别为刑法修订前后两个时段。

     刑法修订之前,影响较大者主要是下列三种观点:１.有的学者“以行为人实施犯罪行为的阶段为尺度”,将自首分为四种:(１)准备犯的自首;(２)未遂犯的自首;(３)中止犯的自首;(４)既遂犯的自首。

     [iii]２.有的学者“以司法机关对犯罪者犯罪事实把握的程度为尺度”,将自首分为六种:(１)犯罪分子实施犯罪后,其他人还未发觉,便主动向司法机关或有关单位投案自首;(２)司法机关已知案件的发生,但还不知作案人是谁,罪犯投案自首;(３)不仅案件已被发觉,而且知道作案者是谁,但司法机关和其他任何机关还没有来得及查处时,罪犯自动投案自首;(４)犯罪分子作案后逃跑,司法机关已经知道作案者是谁,并已经开始通缉,犯罪分子逃跑后主动归来投案自首;(５)当行为人因某一罪行被通缉，拘留或逮捕后,在交待此一罪行时,对司法机关没有发觉的另一罪行也主动作了交待;(６)已决犯在判决后主动交待未被发觉的罪行。

     [iv]３.有的学者在吸收，鉴戒上述中外学者关于自首种类的已有成果的基础上,根据我国１９７９年刑法的划定,并结合司法实践经验,把自首分为六种,并对各种自首分别入行了概念界定和构成要件分析。

     [v](１)“亲首”,指犯罪人于犯罪后亲身向有关机关或个人投案自首。

     (２)“代首”,指犯罪人于犯罪后,虽有投案自首的诚意,但却因为种种原因不能亲去,因而昭示委托他人代己投案自首。

     (３)“送首”,指未成年人犯罪后,由其监护人或者其他有关职员将其送到有关部分自首。

     (４)“陪首”,指犯罪人于犯罪后,在他人的陪同下投案自首。

     在陪首的情况下,犯罪人可以是未成年人,也可以是成年人。

     (５)“余首”指犯罪人因犯罪被查获回案后,又主动如实地交代了自己未被司法机关发觉的罪行。

     (６)“首服”,指犯罪人实施了告诉才处理的犯罪以后,向有告诉权人告知自己的犯罪事实,并同意其告知司法机关的行为。

     以上三种观点固然是在刑法之条件出的,但是至今仍有影响。

     刑法修订之后,对于自首种类的划分,未见到专门研讨。

     在论及自首的要领及成立前提时,根据现行刑法的划定,一般均以为自首有两种,一是刑法第６７条第１款划定的“一般自首”,即“犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的”行为。

     二是刑法第６７条第２款划定的“特别自首”,指“被采取强制措施的犯罪嫌疑人，被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未把握的本人其他罪行的”行为。

     “特别自首”,又被称为“准自首”。

     至于我国现行刑法分则第１６４条第３款，第３９０条第２款如何理解?是否为刑法分则关于自首的特别划定?则未置可否,尚未见到释论。

     四，自首种类之我见规定自首的种类要有明确的目的性,我们以为该目的性就是为准确地认定自首服务。

     偏离了这种目的性,对自首的认定无实质性的助益或徒添繁琐,则由此划分的自首种类的意义令人存疑。

     从为准确地认定自首,我们主张在界定自首的种类时应该坚持下列两个尺度:(１)有立法上的明确划定,这是基本要求;(２)有相对独立化的必要,此系必要性要求。

     从上列两条尺度出发,我国学界在刑法修订前后所提出的有关自首种类划分的观点均有入一步研讨之余地。

     先分析刑法前的三种观点:第一种观点以“犯罪行为阶段”[vi]为尺度,把自首区分为四种,这四种自首,与其说是自首的四个不同的类别,还不如说是自首在故意犯罪的休止形态上的详细表现。

     这种分类还有一个显著的缺陷,就是将犯罪排除于自首之外[vii],这是于法无据的。

     第二种观点下的所谓六种自首,显然是根据法律划定直接推衍出来的,不外是自首合用于司法实践得出的结论。

     该分类并不能给自首的认定提供不同情况下相对独立的详细尺度,相反,其之所以被作为自首的种类,源于司法人员依照法定的自首成立的要件的详细认定。

     而且,以此确定，列举自首的种类,很难保证能穷绝实践中自首的一切表现形式。

     第三种观点下的所谓“亲首”，“代首”，“送首”，“陪首”之区分,还给人以繁琐易混之嫌。

     至于该观点将“首服”添列于自首种类之中,是没有法律依据的。

     我国刑法划定了亲告罪,自首轨制无疑对于亲告犯罪也是合用的。

     但是,刑法总则，分则对亲告罪的自首要件并没有作出特别划定。

     亲告罪自首的认定,仍要以刑法总则对自首划定的要件为尺度。

     要将亲告罪的自首单列为自首的一个种类,有赖于立法的明确划定。

     研究自首的种类兼有查寻立法漏洞的价值。

     但是这种漏洞必需从立法途径加以填补。

     亲告罪的自首,即所谓“首服”,有其相对独立的特点,其成立自首在要件上有自身的特点,主要是:(１)仅限于亲告罪;(２)告知自己罪行的对象不是有关的机关,而是有告诉权的人。

     对于亲告罪来说,刑法明文划定“告诉的才处理”,所以告诉权人的告诉行为是司法机关立案，侦查，审讯和追究犯罪人刑事责任的条件前提。

     由亲告罪的这一特点决定,对于犯了亲告罪的人来说,直接将自己的罪行告知有关司法机关并不当然成立自首。

     为了使亲告罪的自首要件不与其它自首成立的要件相混同,一些立法例对亲告罪的自首要件专门作出划定。

     如１９１０年１２月颁布的《大清新刑律》第５１条划定:“犯罪未发觉自首于官受审讯者,得减本刑一等。

     犯亲告罪而向有告诉权之人首服,受官之审讯者,亦同”。

     前引日本刑法关于自首的划定,亲告罪的划定是其中两项内容之一。

     因此,在法律对亲告罪的自首有明确划定的条件下,我们完全同意将亲告罪的自首(“首服”)作为自首的一个独立的类别。

     遗憾的是,我国现行刑法对此并未作出明文划定。

     刑法修订之后,学界将自首划分为“一般自首”和“特别自首”两种,则存在着显著的疏漏,由于该观点漏掉了我国现行刑法分则相关三个条文关于自首的特别划定。

     在刑法总则与分则均对自首作了划定的情况下,从遣词的正确性上考虑,我们以为对刑法分则关于自首的划定称之为“特别自首”更恰切,而刑法总则划定的自首不宜称为“特别自首”。